《慈善法》公募权之争：违宪是个伪问题

鲨鱼

《中华人民共和国慈善法(草案)》(下称《慈善法(草案)》)在2015年10月30日对外公布，大家的目光都聚焦到不允许个人募捐这一点上了，一时间谴责声四起，甚至有人认为这个规定是违宪的，罪大恶极，上纲上线地大肆批判。

实际上，造成误解的不光光是因为公众对这个“募捐”的法律概念不理解，而立法机关需要反思的是：“募捐”这个法律概念在目前的草案条文里面有没有写清楚？公众的慈善法律知识普及为何没有到位？

个人自助≠募捐
中国法律语境下的"募捐"是什么？

募捐是一个法律概念，不是简单的受赠行为，而是一种公开募集的行为，或称为公募行为。在台湾地区称之为"劝募"，而按照台湾地区的《公益劝募条例》，该等劝募行为只有具备合法劝募资格的四类组织(公立学校、行政法人、公益性社团法人、财团法人等4类组织)才能实施，而且必须在办理劝募活动前先申请许可，个人是不允许进行劝募的。

同样在香港，可以申请募捐许可的是税务局认定的“慈善组织”，个人的公开募捐行为也是没有法律支持的。英国的“慈善法”也有专章规定“公共慈善募捐”的具体许可流程。

2012年实施的《广州市募捐条例》规定，该条例适用于募捐组织在广州市行政区域内面向社会公众公开募集财产用于公益事业及相关的管理活动。同样，2012年实施的《上海市募捐条例》则直接明确，"本条例所称募捐，是指基于公益目的，向社会公开募集财产的劝募行为"。

港台地区的立法以及广州、上海两个地方性募捐法规可以让我们了解在中国法律语境下"募捐"指的是基于公益事业之目的，向社会公众公开募集财产的一种劝募行为。

所以，具备慈善目的、公益目的才是所谓的募捐行为(包括公开募捐行为，非公开募捐行为)，募捐的本质是利他性的。

因为自身生活困难在微博上公开求助的、在大街上乞讨的个人与捐赠人之间的关系只是普通的赠与合同关系，并不构成"募捐"。虽然他的行为满足了构成募捐的行为要件——向社会公众公开募集财产，但不满足目的要件——其筹款的目的不是为了不特定群体，而是为了自己；直白点说，他募款不是为了公，而是为了私。

个人自助≠募捐
《慈善法》说的"募捐"是什么？

《慈善法(草案)》第二十五条的规定，“本法所称慈善募捐，是指符合条件的慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐，包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的非公开募捐。”

与上海、广州的地方性立法不同，《慈善法(草案)》为避免语言文字上的歧义，将“募捐”一词广义化了，包括了向不特定对象的公开募捐(即劝募)以及面向特定对象的非公开募捐。但法条上明确了这种活动是基于慈善宗旨的募集财产的活动。而慈善宗旨又是什么呢？

按照《慈善法(草案)》第三条的规定，慈善活动，是指自然人、法人或者其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式，自愿开展的下列非营利活动：(一)扶贫济困、扶助老幼病残等困难群体；(二)救助自然灾害等突发事件造成的损害；(三)促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；(四)防治污染和其他公害，保护和改善环境；(五)符合社会公共利益的其他活动。”

大家明白了吗？慈善宗旨就是公益事业之目的，也就是为了这些非营利的符合社会公共利益的活动。依照台湾地区《公益劝募条例》，劝募用途也是限定的：“劝募团体办理劝募活动所得财物，以下列用途为限：一、社会福利事业。二、教育文化事业。三、社会慈善事业。四、援外或国际人道救援。五、其他经主管机关认定之事业。”

《慈善法(草案)》的缺憾就是没有进一步通过限定募捐用途来明确募捐的慈善宗旨属性，这样，公众也会少一些误解。

一句话，需要求助的人借助网络直接筹钱属于个人自助行为、自救行为，本就不属于募捐行为，《慈善法(草案)》目前没有加以限制，又何来违宪不违宪的问题？

社会组织公募资格放开
行政管理思维仍需现代化

《慈善法(草案)》在募捐问题上总体是积极的、进步的。《慈善法(草案)》第二十六条规定“依法登记满两年、运作规范的慈善组织，可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。”大大放宽了社会组织公募资格。以前只有极少数的公募基金会以及公益性社会团体(如红十字会、慈善会等具备官方背景的社团)所垄断的公募特权终于可以名正言顺地为普通的民办慈善组织所拥有，这意味着慈善资源将有可能打破所谓的行政垄断，通过良性竞争进行更为合理的配置。

慈善募捐、公益募捐类似于企业IPO(首次公开募股)，当然需要政府部门加以监管，如何监管才是问题。不管是不行的，但是行政管理的思维要现代化，不能停留在“好人认定”、只抓事先行政许可这一个手段上。我们建议，要用现代行政管理的思维进一步完善《慈善法(草案)》中与“募捐”相关的规定。

“风物长宜放眼量”，NGO应该以积极的心态对待慈善法的立法，多提具体的建设性意见，促进慈善法律环境的进一步改善，砸场子容易，建场子难。

阿华

要规范

司令

是要规范的

雾里看花韩城

涨姿势，慈善也要合法。